论刑事诉讼中确保控辩平衡关键在保障辩护律师的权利

安徽道同律师事务所   程达群

【内容摘要】：现代刑事诉讼最基本的要求是实现控辩双方的实力均衡和司法的消极中立，并为法庭对抗而适当均衡双方在自然状态下力量的不平等。由于犯罪嫌疑人、被告人在法律知识上的欠缺，要维护其合法权益必然更多的依靠辩护律师的作用发挥。因此，保障辩护律师的诉讼权利成为了确保控辩平衡的重中之重。

【关 键 词】：刑事诉讼法 控辩平衡 辩护律师 司法公正

   2015年4月29日，《人民日报》第14版发表《让律师说话，天不会塌下来》的署名文章[1]，一时引发众多评论。该文主要针对北京市大兴区人民检察院出台要求检察机关在办案过程中要尊重听取辩护人、诉讼代理人的意见的规定，赞扬了该检察院保障、尊重律师权利的做法。进而作者得出了只有尊重律师，发挥律师的作用，才能实现控辩双方充分对抗，对案件进行充分交流，才能让裁判法官得出最公允的结论，从而实现刑事诉讼发现真相、保障人权，实现公平正义的目的。

    这篇文章从一个侧面反映了我国刑事诉讼过程中存在的重大问题：不让律师说话，不听律师说话，不让律师进行有效辩护。这也是造成中国冤假错案层出不穷的制度性原因。我们可以发现，不论是佘祥林、赵作海冤案，还是安徽歙县张氏叔侄冤案的形成，都是审判者不尊重律师辩护，对律师无罪辩护置若罔闻，按照侦查阶段取得的证据一条路走到黑的结果。这么多的冤案提醒我们，在中国完全没有确立律师在刑事辩护中的应有作用，没有实现控辩双方对等的法律地位。连让律师说话这最基本的底线都要拿来进行赞扬，就别说更多的程序性保障措施的付诸阙如了。为了彻底实现刑事诉讼法的正义，彻底的保障人权，为了全面落实中共十四届四中全会“依法治国”的方针，笔者认为在刑事诉讼中全面确立控辩对等原则刻不容缓。

刑事诉讼法的现代化是建立在公诉制度以及辩护制度的基础之上的。为实现惩罚犯罪、维护人权同时维护社会正常秩序，各个国家都在刑事诉讼法中规定了公诉制度，同时赋予控辩双方对等的法律原则。控辩对等是现代刑事审判的核心机制，是基于"平等武装"理念，是实现司法公正的前提条件。“这项原则主要包括：（1）控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体，法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等，双方才能公正地进行对抗，法官才能保持中立，进而实现"兼听则明"，实现裁判的公正性。（2）诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指，控辩双方都享有同样的诉讼权利，包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等；相对应的诉讼权利是指，一方享有一种诉讼权利，而另一方则享有与之相对应的诉讼权利，如控方有权发表公诉词，而辩护一方则有权发表辩护词，一方享有举证权，而另一方则有权进行反驳，等等。因此，控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中，公诉人与辩护人形成两造对立的局面，以及法官的客观中立是保持诉辩平衡，实现司法公正的保证。”[2]

如果控辩双方失衡，从程序上就无法保证案件能够得到公正的审理，实体上必然难以实现正义。在当下中国，可以说控辩双方不对等的情况是严重的。其中一个最严重的方面是律师的介入有限且发挥作用不够。据统计，一个刑事案件律师的参与仅及三、四成，而且地区之间也相当的不平衡。在没有律师介入的刑事诉讼中，那些身负罪名的犯罪嫌疑人和公诉人对庭，无疑使得控方力量过于强大，破坏了平衡的诉讼架构，想实现正义的审判无异于缘木求鱼。另外，即使律师介入了刑事诉讼，也由于权利保障不利，甚至在执业过程中面临被刑事追究的风险。刑辩律师辩着辩着就成了刑事被告人，这样的辩护制度只能让律师心生恐惧，对刑事辩护退避三舍。没有制度的制约和保障，律师不敢发声，对公权力的违法行为不能进行有力的控诉，并让法院排除一些非法取得的证据，刑辩有可能就是走过场，刑事诉讼流于形式。由于控方力量过于强大，有些律师开始采取自力救济，采取“死磕”的方法，利用网络的力量揭露司法程序的不公。在庭审中，他们对明显先入为主的检法人员提出回避，对非法取得的言辞证据要求立即排除，对管辖权提出强烈异议，对不让律师完整发言当庭抗议，并写公开信给法官，采取行为艺术对法庭不保障律师权益进行抗议。这批律师因之被誉为“死磕律师”。笔者认为，“死磕律师”是在中国目前无法保障律师合法权益情况下，为维护法律的正确实施而采取的一种“合理碰撞”。但是，很不幸，在征求社会意见的刑法修正案九中正在针对这种“死磕”做法做出规定，希望能够将这种所谓的闹庭行为纳入刑法规制，以进一步扼杀律师的全面有效辩护行为。[3]该修正案第35条的第3项和第4项由于太过宽泛，可以成为“收拾”“不听话”律师的有效措施，一旦该条款得以通过，律师连抗议的权利都可能被剥夺，刑事辩护律师随时都有“被刑罚”的可能，控辩双方对等进一步被打破，中国本已脆弱的刑事辩护更加岌岌可危。

没有了律师参与辩护的刑事诉讼或律师走过场式的刑事辩护对于刑事诉讼制度是一个极大的伤害。因为基于程序性的要求，当正义不再在人们的视野中运行，任何的审判结果都不会得到人们的尊重。有一句人所公知的法律格言：“‘正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现’。这句格言告诉大家：案件不仅要判得正确、公平，符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。因此，所谓‘看得见的正义’实质就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。”[4]

正是由于律师辩护在刑事诉讼中的重要作用，所以保障律师执业权利成了维护被告人合法权益、保障人权的重要手段，也成了实现控辩对等必须着力解决的大问题、真问题。当然在保障律师执业权利的同时，适当地界定控方的权力，防止控方权力过大也是必须同步解决的一个问题。下面，笔者试着从控辩双方各自权力权利的界定出发，对如何实现控辩对等提出管见。

一、给予被告人充分的辩护权，是确保控辩平衡的第一步。

   在刑事诉讼中，面对强大的国家机器，被告人的地位是相当脆弱的。为了打破这种一边倒的倾向，实现控辩平衡，必须强调“平等武装”。这样，就必须赋予被告人充分的辩护权。所谓的辩护权，就是指辩护人为被指控人利益进行辩护所拥有的各项诉讼权利。[5]这些权利的行使者当然包括被告人本身，比如申诉抗辩权、沉默权等专属于被告人的辩护权。但由于大多数被告人人身自由的被限制，法律知识和诉讼能力方面的欠缺，更重要的是特殊地位使得其辩护权无法充分的发挥，因此其聘请的律师所做的辩护工作则重要的多。

   为了让被告人获得更多更大的辩护权来对抗强大的国家机器，法律赋予了被告人各方面的辩护权：

   1、获得律师帮助权、法律援助权。由于被追诉人在法律知识以及表达能力上客观存在的缺陷，面对强大的国家机关的指控难以进行充分有效的辩护。于是，在刑事诉讼的各个阶段，给予其聘请律师的权利，为其提供辩护就成为补强其辩护权和辩护能力的必要。新的刑事诉讼法适应国际保护人权的潮流，在侦查阶段就赋予了律师的辩护权。律师在侦查阶段就可以以辩护人的身份给被告人提供辩护的法律服务，防止错案发展下去。如果被告人无经济能力聘请律师，只要其提出申请，各地的法律援助中心会为其提供免费的法律援助。在审判阶段，如果被告人系未成年人或可能判处死刑的案件，法院会通知法律援助中心为其提供援助律师。即使是一般的刑事案件，只要被告人经济困难，提出申请，在各个阶段法律援助中心都会指派律师为其提供法律服务。国家出钱给被告人请律师，充分体现了司法公正，是国家刑事诉讼制度一个重要的环节，是确保控辩平衡的重大举措。

   2、被告人与律师会见交流权、获得免费翻译的权利。

   由于被告人一般都会被羁押在看守所，与外界隔绝，无法获得充分的信息。这时，保障被告人与律师的会见交流就是非常必要的。我国法律也规定了被告人在第一次被讯问后可以跟律师会见，但在一些敏感案件和贪污贿赂案件中，律师要想得到及时的会见还是非常困难。没有及时有效的沟通，被告人被诱供或者逼供的可能性会增大，从而在一开始就失去了控辩的平衡。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得翻译的帮助。另外，聋哑人也应该获得相应的翻译帮助。这些都是实现辩护权的必备条件。

   3、获得与被指控资讯的知情权。

   被告人以什么罪名被指控，必须告知被告人和其近亲属，以利于被告人进行合理的抗辩，实现辩护权。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，人人在面临刑事指控时都有资格享有这样一种最低限度的保证——“迅速以一种他懂得的语言详细地告知他对他提出的指控的性质和原因”。这被学者们认为是“刑事被告人行使辩护权的前提”。

   4、在场权与沉默权。

   为保障刑事被追诉人的辩护权，落实直接言辞原则，其应当在法庭前受审，这即是通常所说的在场权。我国法律没有规定缺席审判，就是在场权的另一种规定。比如徐才厚在审判前死亡，我国法院便不再继续追究其刑事责任。另一些逃亡海外的贪官，尽管控方已经掌握了大量的证据，但因为其人不在国内无法进行审判。尽管我国法律一直没有规定被告人的沉默权，但毋庸置疑，沉默权是被告人辩护权的当然之意。被告人可以选择陈述，当然也可以选择沉默。任何人不得强迫被告人自证其罪。只有完善沉默权的规定，才能防止在办案GDP考核下各种逼供诱供的冲动，防止被告人各项合法权利被侵犯。

   5、提供证据和质证权。

辩护不仅仅是口头上对控方的指控提出反驳辩解，同时更是提供证据来推翻控方指控的一种重大权利。法庭应该允许被告人提供没有作案时间、平时品格优良、犯罪情节较轻等证据，也应该提供其询问证人，对控方证据进行质疑的权利。同时，法庭应该认真倾听被告人的抗辩意见，对辩方提出控方搜集到的有利于被告人的证据进行出示质证，还应该接受被告人申请去调取或核实有关证实被告人无罪或罪轻的证据。因为审判的结果是建立在证据的基础之上，因此在证据提取质证这个环节的重要性就不言而喻了。

6、程序性权利。

在刑事诉讼中，被告人还享有申请公诉人、审判人员回避的程序性权利。比如公诉人、审判人员与被告人存在利害关系自在回避之列。另外有一种情况也需要回避，比如公诉人对被告人存在偏见，一开始就先入为主在道德上攻击，完全失去理性的控诉也应该回避。典型的如江西南昌中院审判周文斌的案件，两个公诉人都毕业于南昌大学且周文斌时任校长，一开始就说控诉时心情很不平静[6]，并对曾经作为自己的校长感到耻辱，由于感情卷入很难确保有一个公正的态度，往往带着情感会将案件朝着过重的方向发展。 因此，公诉人应该回避。请求复审权、上诉权、控告权、申诉权等权利都是辩护权的逻辑延伸，必然不能被剥夺。那种以轻判让被告人不上诉不申诉的做法就是司法陷阱，是变相的剥夺辩护权，一样要受到谴责和被有效禁止。[7]

二、控辩平衡离不开辩护律师作用的发挥。

     法谚云：刑事诉讼是一场国家对公民个人的战争。任何公民，不管是权倾一时的市长，还是富可敌国的总裁，一旦遭遇刑事诉讼，其实都显得很弱小、很弱小，此时只有刑事辩护律师是他们唯一的精神寄托和依靠。总而言之，神父拯救的是人的灵魂，而死刑刑事辩护律师则拯救着人最宝贵的东西——生命。由于被告人地位特殊和法律知识的欠缺，要充分的实现辩护权还有赖于辩护律师。因此，如何保障辩护律师的权利，让辩护律师的作用更好更大的发挥则是关系到刑事诉讼公正、防止冤假错案发生的重大保证。众所周知，目前中国的刑事辩护律师处境并不好，经常是辩着辩着就进去了，成为了阶下囚。就在笔者写作此文的时候，北京锋锐律师事务所由于维权惹恼了司法机关，本应该在律师协会内部处理的问题结果上升到了刑事责任追究的层面，整个所的律师全部被抓，并且被央视曝光，让他们在镜头前一个一个地像全国人民“认罪”。[8]如此恶劣的司法环境，如何让律师去进行有效的辩护。要保护好被告人的合法权益，就必须在保障律师刑事诉讼的权利着手，必须保障辩护律师的地位和作用。离开了律师的辩护，被告人肯定是弱不禁风，如同巨人与小孩的对抗，作为小孩的被告人往往是遍体鳞伤，最后整个司法制度被毁。在这个意义上，辩护律师作用的发挥在实现控辩平衡上起着至关重要的作用。那么如何发挥并保障辩护律师的作用呢？笔者以为可以从以下几个方面着手：

      1、首先应保障律师刑事诉讼的基础性权利：会见权、阅卷权。

     会见是辩护人开展刑事辩护活动的重要手段，会见权是辩护制度的重要组成部分，也是辩护律师行使辩护权的基础性权利。会见权的保障能够实现犯罪嫌疑人被告人与辩护律师的自由有效交流，让犯罪嫌疑人、被告人获得法律咨询，能够得到维护他们合法权益的信息。会见有利于辩护律师形成辩护思路，能够使辩护律师及时发现违法侦查行为，这些都能够为保障犯罪嫌疑人的合法权益提供法律救济。在2012年前的刑事诉讼法由于侦查规定侦查人员在场，导致交流不畅，修改后的刑诉法让律师持有“三证”即可完成会见，无需侦查人员批准和看守所批准，确实是一个进步。但目前侦查机关扩大适用三类特殊案件会见的内容，形成新的会见难，需要进一步改进。

     卷宗在诉讼中可以起到记载诉讼进行情况、固定相关材料的作用，也对形成案卷材料的诉讼机关具有一定的约束作用。查阅案卷，使辩护律师及时了解案件信息，提前做好抗辩准备，是保障犯罪嫌疑人、被告人获得公正实体判决的基本前提。2012年的刑诉法改变了1996年刑诉法只移送证据目录证人名单的做法，恢复了案卷移送制度。辩护律师阅卷的时间提前到了审查起诉阶段、阅卷范围也从诉讼文书技术性鉴定材料扩大到了本案案卷材料，这给律师的辩护大大提供了便利。但是我们也应该看到，目前检察机关退回补充侦查的随意性（比如案多人少时间紧张），还有法院将案件退回补充侦查等导致卷宗内容随时通过可逆的方式得到补充，会形成读辩护律师的突袭。[9]

     2、其次要重视律师在各个阶段的辩护意见，有关律师的书面意见应全面入卷，并在终结性裁判文书中得以体现。

     由于辩护律师在侦查阶段就可以介入案件，能有效地获得犯罪嫌疑人的信息，并在第一时间形成自己的辩护意见。律师将辩护意见以书面的形式送达给侦查机关以及法律监督机关检察院后，如果相关部门能认真听取律师的意见，那么将更少的发生后面可能出现的错误追究犯罪嫌疑人的情况。为了保障律师在侦查或者审查起诉阶段的意见，必须将律师的辩护意见全面入卷。这样一方面可以让律师的意见得到重视，让律师的作用得到体现；另一方面也体现了让卷宗来监督侦查起诉机关的作用。对于一些终结性裁判文书，必须写明律师的意见，并归入卷宗。[10]

    3、质证阶段律师的权利要全部保障。

    修改后的刑诉法曾经让律师们很振奋：证人出庭作证接受交叉讯问，鉴定人、专家证人出庭作证，侦查人员出庭作证接受辩护律师的质询，申请法庭搜集有利于被告人的证据材料，特别重视非常证据排除程序的启动。如果这些一一兑现，那么庭审中心主义将会出现曙光。可惜的是由于现实的国情，这些并没有得到贯彻实施。对于最重要的非法证据排除规则，往往以法官到侦查机关或看守所去核实，后者只要出具一纸文书，便可以对非法行径进行漂白，律师往往无所作为、无能为力。

三、坚持庭审断案，必须贯彻直接言辞证据，一切以庭审为中心。

    党的十八届四中全会明确提出要“推进以庭审为中心的诉讼制度改革”。这项改革具有重要意义。这项改革学术主张可称之为“庭审中心主义”。事实上,“庭审中心主义”对于法庭审判的要求,均包含在了直接言词原则的价值内核之中,汲取了直接言词原则的精华部分。  

1、打破重侦查轻审判的诉讼惯例。 

    中国刑事诉讼尽管宣称是公检法互相配合互相制约，其实是一条龙的流水线作业。业内人士笑称公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。既然饭已经做好，法院不吃也得吃。于是中国的刑事审判不是审判案件本身，而是对侦查阶段取得的笔录进行审判，学术界称作“案卷笔录中心主义”。整个庭审过程均围绕着案卷笔录进行，而该笔录的“正当性”不容质疑。如果被告人翻供，马上会招来公诉机关的讯问：“当时的字是不是你签的”？如果你拿不出刑讯逼供的证据，那么侦查阶段取得的笔录将毫无悬念的进入判决书，成为定罪量刑的客观事实。当然，对笔录提出质疑还会带来认罪态度不好不具有从轻处罚的情节或者本来可以认定的自首情节被取消等一系列苦果，在这种情况下，笔录更加堂而皇之、名正言顺。在“案卷笔录中心主义”的指引下，整个庭审往往就是在读笔录的过程中度过，换句话说，整个庭审就是对笔录进行确认的过程。这完全打破了刑事诉讼的基本原则，以审判为中心完全变成了以侦查为中心。如果不打破侦查中心主义，那么庭审中心主义就无法建立。因此，笔者认为，首先不能天然地接受笔录的合法正当性；其次要全面引入言词证据，任何证据必须在庭审中进行体认把握；再次取得笔录的侦查人员必须到庭接受质证，以打破侦查的天然合法性，以交叉讯问的方式对侦查合法性进行验证，从而决定笔录是否列入定罪证据。[11] 

 2、全面落实刑事诉讼法直接言辞证据原则，允许法庭实现交叉讯问。

 直接言词原则是大陆法系国家诉讼制度的基本原则。直接审理原则又称为在场原则,该原则要求断案的法官亲自参加刑事诉讼,亲自出席主持法庭调查、认真听取诉讼双方的言词交锋,任何一个刑事审判判决的作出必须是基于其在法庭上形成的对于案件的直接印象。直接言词原则要求法庭的审理应以言词交锋的形式进行,未以言词方式提出或者调查的证据不得作为法官判决的依据。其所真正强调的是“一种生动鲜活的语言”,也就是说当庭的所有参与方能够及时就案件事实问题发问并补充发言,而且这些疑问能够得到及时有效的回答,能够在每一份证据上完全地、充分地展开具体的生活细节。笔者认为,直接言词原则应当成为我国刑事诉讼法的基本原则之一。目前,我国在贯彻直接言词原则上存在不足。主要有以下问题:一是书面的案卷材料左右裁判结果,法庭审判流于形式,而审前书面证据材料大行其事;二是证人出庭率过低,证人能够出庭作证是直接言词原则实现的基础,然而证人出庭率过低一直是困扰我国刑事诉讼发展的一个难题;三是审判委员会凌驾于法官之上,庭审的亲历者无权作出最后的裁判,造成了审者不判、判者不审的局面。

笔者认为，贯彻直接言词原则,首要的是要发挥辩护律师的辩护作用,实现律师的有效辩护。要在充分保障辩护律师庭前会见权、阅卷权、调查权的基础上,注意维护律师在法庭审理中的质证权、辩论权,认真听取律师的辩护意见,尤其是律师无罪、罪轻的辩护意见,并且在评议裁判中加以考虑,在裁判文书中加以体现,在程序上维护律师的合法权益,在实体上促进判决的公正权威。贯彻直接言词原则,需彻底解决审的不判、判的不审的审判分离现象,实现让审理者裁判。

3、以审判为中心的最基本内容是以庭审为中心（但仍应该包括侦查权力、检察权力运行中遇到的权力与权利的矛盾需要法庭进行裁决）,即在审理案件的过程中,做到事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭,全面落实直接言词原则,严格执行非法证据排除制度。这就要求法庭在审理时，要响应辩护律师的申请，让有作证义务的侦查人员、做笔录的证人，做出鉴定结论的鉴定人出庭接受讯问。在讯问的过程中，往往可以发现证据间的瑕疵和矛盾，从而帮助法官明确判断笔录的正误、鉴定结论的正确与否，进而能够帮助法官形成正确的司法判决。目前的情况是法庭对辩护律师的申请不予理睬，还有更可怕的是权力的傲慢和民众的法律意识淡薄或恐惧，前者直接导致侦查人员不予出庭接受质证，后者导致证人不愿或不敢出庭。这些情况的改变不是朝夕之日，可见庭审中心改革也是任重道远。

刑事诉讼的本义在发现真相，如果没有控辩的对等，还是以侦查案卷为中心，必然无法实现刑事诉讼的目的。更可怕的是，在强大的公权力压力之下，很多真相被掩盖，甚至律师的人身自由职业资格被剥夺，进一步损害了刑事诉讼的尊严，造成社会大量的不正义，直接导致法治的沦丧。在这个意义上说，无律师无法治，无刑事诉讼的对等，就无刑事诉讼的正义。法毁国亡就不是危言耸听。