非法证据排除制度研究

安徽一飞律师事务所   汪淑芬  陈毅君  王樟泉

  内容摘要：2014年10月28日，习近平在关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中提出：法治是治国理政的基本方式，要加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国；到2020年，依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。集中体现程序正义价值所在的《刑事诉讼法》便承载着维护司法公信力、尊重和保障人权的重任。2012年3月14日，我国新《刑事诉讼法》获得通过，非法证据排除规则以法律的形式在我国得以确立，并对非法证据排除范围、举证责任、证明标准以及非法证据排除程序的设置等方面都作出了较为具体的规定，对规范执法机关依法取证，保证诉讼的程序正义及维护公民的合法权益有重大的意义。但是由于传统的“重实体、轻程序”的刑事司法理念根深蒂固，畸重打击犯罪、忽略人权保障，及少数执法人员缺乏相应的专业知识和理论素养，非法证据排除规则在实际操作中阻力重重，难以发挥其应有的价值。我国非法证据排除规则的完善道路依旧任重而道远。

关键词：非法证据  毒树之果  程序正义  沉默权    

我国的非法证据排除制度以法律的形式确立，可以说是经历了一段相当漫长、坎坷的过程，从开始的形成、后来的确立再到不断的完善，都将是辛苦付出的过程。

  一、从无到有七步走——我国非法证据规则的建立；

  非法证据，根据《诉讼法大辞典》的界定，即不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料[1]^[1]。非法证据排除，是针对侦查机关违法取得的证据，宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力，用英美法系的术语，就是缺乏可采性，从而使侦查机关不能享受违法得来的成果[2]^[2]。非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。我国的而非法证据排除规则也经历了从无到有、从雏形到在基本法中正式确立的过程：

1、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》于1984年12月10日由联合国大会第39/46号决议通过并开放供各国签署、批准和加入，1987年生效。1986年12月12日中国政府签署该公约，并于1988年10月4日批准该公约，同年11月3日，该公约对中国生效。该公约规定各签约国要严格贯彻非法证据排除规则，建立了非法证据排除规则。

2、《宪法》中关于保障人权的法律规定。我国《宪法》第37条第3款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第39条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”这些规定成为我国非法证据排除规则确立的宪法依据。

3、1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑事诉讼法》第32条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，这是新中国首次在法律中明确禁止用非法方法收集证据。1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员须依法定程序，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是这些规定都没有明确规定要将非法收集的证据进行排除。

4、1994年最高人民法院在《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为证据使用”。此后，最高人民法院在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条基本重申了1994年的规定,并将此前的非法证据“不能作为证据使用”改变为“不能作为定案的根据”；这是在司法解释中第一次明确出现了非法言词证据不能用于作为定案根据的规定。

5、2010年5月，“两高三部”即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这是我国首次对非法证据的排除问题进行较系统的规定,基本标志着我国非法证据排除制度的确立。

6、2012年3月14日，我国新《刑事诉讼法》获得通过，其中第54条规定刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；第55条规定了检察院对非法证据的审查；第56条规定了法院审判过程中对非法证据排除以及当事人对非法证据的审查申请，第57条规定了检察院对非法证据的举证责任，第58条则规定了将非法证据予以排除。非法证据排除规则以法律的形式在我国得以确立。

7、2014年10月1日开始实施的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定（下简称《规定》），确立的录音录像制度弥补了现有法律、法规对于非法证据排除的不足，具有很强的可操作性。《规定》对公安机关讯问过程中应当进行录音录像的情形进行了明确的正面列举和特殊规定，因刑讯逼供基本仅存在于讯问过程中，若进行全程录音录像，屡禁不止的刑讯逼供将毫无藏身之地，对刑讯逼供的形成起到了巨大的冲击。

 二、“毒树之果”不可食——我国非法证据规则的内容；

“毒树之果”理论，是美国联邦最高法院在1920年Silverthorne Lumber Co. v. U.S.案[3]^[3]中确立的，是指非法行为取得的证据为毒树，由该证据所衍生的其他证据（secondary evidence），即使是合法取得的，仍是有毒性的毒果，应当予以排除[4]^[4]。非法证据排除规则是美国刑事诉讼制度中的一项重要规则，主要有两种情况：1、强迫被告人供述；2、警察无合法授权的搜查和扣押。以上两种情况所获得的证据，由法律明文规定予以排除，不得进入审判程序。我国在立足于特殊国情的基础上，借鉴了国外的做法，为保证证据收集的合法性，在刑事诉讼法及相关司法解释中对于证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等，都规定了严格的程序。

1、界定。

   《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

   《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条规定，对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

   《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

    因此，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法，应该认定为刑讯逼供，而采用诸如此类的手段获取的犯罪嫌疑人的供述，应当作为非法证据严格予以排除，但是实践操作中并非如此认定。

2、监督。

    检察机关对侦查人员非法取证的监督：根据《刑事诉讼法》第55条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。检察院经审查发现存在非法取证的，应当不批准或决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查。检察机关调查非法证据后，应当制作调查报告，排除非法证据的同时应当随案移送非法证据。

    法院的监督：根据《刑事诉讼法》第56条第1款规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。据此，法院对非法证据的排除具有调查责任。

    当事人申请排除权利：根据《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。当事人是非法证据排除程序的启动主体，只要能够提供相关的材料或者是线索，法庭即应对证据的合法性进行调查、审查，就非法证据排除等问题向当事人了解情况，听取意见，并要求检察院出示有关证据材料对证据收集的合法性加以说明。

3、程序。

    法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，就应当告知其申请排除非法证据的权利。作为申请排除非法证据的主体，当事人及其辩护人、诉讼代理人应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索的除外。提出申请需要当事人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。若是开庭前提出，法院应在庭审前及时将材料的复制件送交检察院；若是庭审过程中提出，则法院应当进行审查，有疑问的进行调查，没有疑问的当庭说明后继续庭审。检察机关应对取证的合法性加以证明，可通过出示讯问笔录、播放讯问过程录音录像、提请法庭通知有关侦查人员及其他人员出庭说明等方式证明，若确认或不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的情形的，应当排除相关证据。

    三、实践操作遇难题——非法证据排除规则难以实现其预设目的；

    我国非法证据排除制度突破重重阻力得以在基本法中确立，进一步完善了我国刑事证据规则，并从制度上遏制了刑讯逼供的非法行为、减少了冤假错案、维护了司法公正和程序公正、切实保障了人权。但是由于种种原因，虽有立法、虽有监督，但该制度在实践运行中却差强人意，难以实现其预设目的。

    1、我国刑事诉讼法尚未确立“沉默权”。

自白任意规则也是刑事证据规则之一，又称非任意自白排除规则，我国《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。只有基于被追诉人自由意志而作出的自白才具有可采性。在美国等国家，犯罪嫌疑人在讯问时可以保持沉默，而且他们一般都会等到律师来才“开口”，司法人员无法强制其说话。但是在我国涉及刑事案件的实际操作中，犯罪嫌疑人只要被讯问，就必须要开口说话，没有“沉默”的权利，这就违反了不得强迫自证其罪的原则。2015年7月17日，19年前阜阳五青年杀人一案在省高院再审，当时被判重刑入狱的张虎等人再审被宣告无罪。此前，在几乎没有任何直接的物证人证的情况下，该案能够定罪量刑，全凭被告人的供述和证人证言。但是经调查发现，不仅是五名被告，就连当时的两名证人也均遭到刑讯逼供，当时的侦办人员甚至是用枪抵头逼做口供，还称这是审讯人员发挥了所谓的“聪明才智”。只要犯罪嫌疑人的“沉默权”、“说真话的权利”得不到保障，那么非法取证的行为就难以“退出江湖”。

2、传统的“重实体、轻程序”的刑事司法理念根深蒂固。

    因“杀妻”被判处15年有期徒刑的佘祥林，在狱中度过了11个春秋后被当庭宣判无罪，得获清白；因“杀害”同村人被判入狱服刑10多年，后因“被害人”突然回家才使得冤案浮出水面；因“突审”获得了“无懈可击”的证据，张高平叔侄被错误羁押近10年后被宣告无罪......从杀人罪犯到获释洗冤，经历了如此戏剧性的变化，这些刑讯逼供的被害人还能再相信法律吗？非法证据造就的一纸判决，青春不再、亲情不再、健康不再，这些是再多的道歉与赔偿也无法弥补的伤害。此类冤案错案是由“重口供轻证据”、“重实体、轻程序”的传统办案理念的错误导向直接造成的。办案机关将对非法证据排除的性质与证据真实性即证据证明力相混淆，以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多[5]^[5]。侦查人员没有口供不结案，检察人员没有口供不起诉，审判人员没有口供不判案等，甚至还有侦查人员为了获取自己想要的口供而在讯问录音录像之前进行“事先演练、彩排”，严重侵犯了犯罪嫌疑人的程序权利。   

    3、检察、法院基于“公、检、法”一家的人情关系，对公安机关侦查阶段取证的合法性审查不严、不实。

    正如前文所述，我国《刑事诉讼法》第55条规定了检察机关对侦查人员的非法取证行为负有监督的责任，但是公诉机关并没有很好地履行职责，在对公安机关取证的合法性审查时不够严格，一些非法证据没有被发现或者排除，导致非法获取的证据延续到起诉或庭审中，既不利于保护当事人的权利，也不利于诉讼效率的提高。此时，律师或辩护人就应当发挥其作为最后一道保护屏障的作用，对刑事案卷进行详细的研究，及时提出非法证据排除的申请，以保护当事人的权利不受公权力的侵犯。

    4、侦查人员出庭作证尚未形成常态。

    侦查人员出庭作证，有利于规范侦查活动、抑制刑讯逼供，对于案件事实的查明及保护被告人的权利意义重大。在英美国家，侦查人员出庭作证是其职责所在，而在我国，侦查人员一般以各种理由拒绝出庭，出庭作证实属罕见。虽然刑诉法修订后原则上规定侦查人员应当出庭说明情况，但在实践操作中，大多数侦查人员只是提供书面说明，并不在庭审中露面，而相关法律法规也没有规定不出庭作证的强制措施等。

    5、非法证据的范围未得到具体细化，“合理解释”主观裁量过强；  

本所办理的某某受贿一案中，作为被告的辩护人，我们发现其在被提审和开始讯问的时间期间有大量的“空白”时间，也即提审与讯问这个连续性的环节期间有大量的无记录的时间，而且这种情况有很多次，经向被告人了解才发现，在讯问之前，检察人员对其进行了“彩排”，甚至是恐吓他若不“老实交代”就要把其妻女抓进来并给她们穿感染病毒的内衣！侦查人员此举的目的很明显，是为了全程录音录像的“讯问”中能获得想要的“效果”。而二审法院在终审判决时却以“虽证据存在形式上的瑕疵，但检查机关已作出合理的解释，故不影响证据的证明效力”而将证据予以采信。

试想，很多从气势上、心理上压倒、摧毁犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与威胁、引诱、欺骗、恐吓等行为区分开来，某些认定为是侦查技巧的讯问方法所取得的证据即为“毒树之果”，形式上的瑕疵证据实为实质上的非法证据，不排除会严重侵犯犯罪嫌疑人或被告的合法权利。

四、非法证据排除规则的完善建议

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》书中提到，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”从我国法治建设现状中可以看到，我国的非法证据排除之路还很长，依旧需要我们不断培育使之完善。笔者通过学习与查阅相关资料，现就完善提出几点个人拙见，以期抛砖引玉：

1、树立实体正义与程序正义并重的立法、司法理念。

受传统文化影响，司法机关与司法人员均偏向于追求实体正义，甚至民众在面对司法与执法时也默认实体正义高于程序正义。司法机关与社会舆论都重视案件处理的最终结果，看重结果是否公平，是否合法，是否满足公序良俗，却往往忽略程序的重要性。诚如法学家郝铁川先生所说：“常为国人称道的包公，他掌握的铡刀，想切谁的头就切谁的头，既不经过死刑复核程序的审查，又没有其他的机构、团体的监督，这是不讲程序的典型，但自古很少受到批评。”程序意识的未觉醒带来的便是“重实体，轻程序”的结果，体现在刑事案件领域往往是重口供下刑讯逼供带来的众多冤假错案。

要解决实体与程序的问题，首先要明确二者的关系，实体正义与程序正义并不是相互矛盾的存在，程序正义恰恰是实现实体正义的前提。程序公证应该是过程的公正，实体公正是结果的公正。但结果的公正是一种理解和判断，是否真正的公正，在很大程度上取决于人们对过程的信赖，所以程序公正是实体（结果）公正的保障。正是基于程序正义的同等重要性，使得我们必须树立实体正义与程序正义并重的立法、执法理念。

理念是一种意识，是长时间存在于人们大脑的精神产品，理念一旦形成，就会影响人们的行为。新《刑事诉讼法》已经确立非法证据排除规则，立法上的目的最终还得通过司法来实现，刑事司法活动真正将“非法证据予排除“形成意识习惯，做到实体正义与程序正义并重，才能彻底根除根深蒂固的“重实体、轻程序”的刑事司法理念。

2、建立“沉默权”制度。

所谓的“沉默权”，是指犯罪嫌疑人，被告人在接受警官询问时或出庭受审时，有权保持沉默而拒绝回答的权利。“沉默权”最著名的是历史上美国联邦最高法院通过对米兰达案的审理而确立的“米兰达规则”。在刑事诉讼领域之所以实行沉默权制度，在于她彻底贯彻了“无罪推定”原则，指出了控辩双方的举证责任，即要求司法机关必须收集口供以外的其他证据来证实犯罪，而不是要求被追诉者自证无罪。这与我国《刑事诉讼法》中有利于犯罪嫌疑人的原则是相适应的。

我国现行《刑事诉讼法》没有规定沉默权，相反要求犯罪嫌疑人“对侦查人员的提问，应如实回答”。这显然是与沉默权相违背的。对“口供”的过于依赖，“口供”定罪的现象，更加促使办案人员在审讯时使用一切手段去获取“口供”，遇到没有沉默权却沉默的嫌疑人，办案人员往往容易采取非法的手段去“撬开”嫌疑人的嘴，使得刑讯逼供导致冤假错案的风险大大增加。而建立沉默权制度，这个问题就可以迎刃而解。但鉴于我国政治经济，伦理价值的发展状况等，我国现阶段应有限度，有选择的实施沉默权，设置特定罪名、特定人群的例外规定，而不宜实行普遍明示的沉默权制度[6]^[6]。

3、建立“非法证据排除规则”控辩双方双重监督体制。

绝大部分刑事案件的侦查机关为公安机关，虽然法律规定公安机关自身对其侦查人员在办案过程中取得的证据有审查的义务，但在实践操作中，要求公安机关对非法证据进行自我排查就犹如要求母亲指出自己孩子的错误一样困难。笔者认为，与其要求公安机关自我约束，不如建立控辩双方双重的监督体制，即建立由“代表国家行使公权力的检察机关”与“为犯罪嫌疑人进行辩护的辩护人”对刑事案件中形成的证据是否非法进行双重审查与监督的体制。

从职能上看，检察机关除了代表国家对刑事犯罪提起公诉外，还承担着监督公安机关办案的职能，这种监督当然包括对刑事取证的监督。《刑事诉讼法》不仅规定了非法证据排除规则，同时也规定了检察机关对侦查人员的非法取证行为负有监督的责任，即刑事证据的合法性首先要经过检察机关审查监督这一关。这是法律赋予检察机关的监督权力，检察机关对公安机关的法定制约使得检察机关在进行非法证据排除时比任何机关都有着绝对优势。

但同时，我们也应看到，相对于刑事辩护人的立场，检察机关与公安机关与犯罪嫌疑人是对立的关系，这种对立十分容易使检察机关在审查证据合法性时不能做到客观公正，加上部分检察人员法律意识不强，业务能力不高，使得非法证据在审查起诉阶段还是出现了遗漏审查现象。进入审判阶段后，出于定罪目的，检察机关更加会倾向于避免证据被认定非法而被排除导致公诉失败。因此，光有检察机关的监督还不够，还需要再建立辩护人（通常是律师）监督制度。

辩护人辩护的是犯罪嫌疑人，其目的是使用合法手段使犯罪嫌疑人不被定罪量刑，而非法证据排除规则就是合法手段之一。因为辩护人与犯罪嫌疑人在案件中处于同一方立场，所以只有辩护人才能真正做大对证据的合法性进行积极和严格的审查。新《刑事诉讼法》对于律师介入刑事诉讼的规定，由原来的审判阶段提前到了侦查阶段，同时扩大了律师在刑事案件中的权利，这对于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉权与人权具有重要意义。但我们也要看到，律师在刑事案件中依然有着诸多权利限制，这使得律师在与公安机关、检察机关对抗时处于弱势地位，不利于积极审查非法证据的辩护人一方做好最后的证据合法性审查工作。非法证据排除规则的最终完善，离不开辩护人权利与地位的提升与保护。

4、明确侦查人员的出庭作证义务，促使侦查人员出庭作证常态化。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，“了解案件事实的人都有作证的义务，证人有出庭作证的义务”，这点在刑诉界已达成共识。但对于侦查人员应出庭与否，尚有争议，时至今日，《刑事诉讼法》对侦查人员出庭作证规定还是只限于法庭调查中需要对证据收集的合法性进行证明，在确有需要时，侦查人员有出庭说明情况的义务。这样的规定使得侦查人员出庭的情况少之又少，且出庭也只是为了说明情况，即使侦查人员不能强硬的证明证据的合法性，法庭最终还是可能采纳非法证据。与我国不同，英美法系国家认为，“警察是法庭的公仆”，侦查人员出庭作证是当然的义务，这种义务不是特定情况下才产生的，而是必须履行的职责之一。侦查人员不出作证，仅凭书面的办案材料就能找出非法证据的线索实在过于艰难，一项制度的启动如果过分困难，这项制度也就将失去其产生的意义。因此，笔者建议将侦查人员出庭作证制度化、常态化，让侦查人员出庭作证义务与公诉机关的犯罪举证责任一样由控诉一方承担，否则，我们有理由相信证据存在非法的可能性，利于非法证据排除规则的提起，也利于防止冤假错案的发生。

5、细化非法证据的范围，明确瑕疵证据的效力。

非法证据与瑕疵证据均属于广义上的非法证据的范畴，我们平时所讲的非法证据应该是指狭义上的非法证据。非法证据与瑕疵证据的根本区别在于违法的严重程度[7]^[7]。对于严重的违法取得的证据，《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则；但对于瑕疵证据，则规定可以补正，如果补正后依旧不能证明证据合法性，就将其作为非法证据予以排除。因此，可以看出瑕疵证据一样可能被作为非法证据排除。目前我国《民事诉讼法》尚未明确瑕疵证据何种情况下为严重程度，笔者建议可以更加明确瑕疵证据的各种瑕疵程度，根据不同瑕疵证据的严重程度来决定瑕疵证据的效力。正是因为非法证据与瑕疵证据在范围上有重合，我们才需要更加细化非法证据的范围，以求达到司法效率与实体正义、程序正义的三者统一。

结语：　勃兰代斯大法官曾说过：“我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的蔑视，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”程序是法律不可忽视的问题，如果不经合法程序取得的非法证据不能得到排除，那在以证据说话的法治社会是一件十分可怕的问题[8]^[8]。法是社会的产物，同时也影响着社会，我们相信，法治社会的不断进步必将引领非法证据排除制度的完善之路。

[1][1] 杨帆：2004-2-17《我国非法证据排除规则浅析》,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2586